Le droit de retrait (articles L.4131-1 à L4131-4 du Code du travail) est la possibilité donnée à un(e) salarié(e) de se retirer d’une situation de travail lorsqu’il y a des motifs raisonnables de penser qu’elle présente pour sa vie ou sa santé un danger grave et imminent.
Il s’agit d’un droit individuel qui s’applique au cas par cas. Cependant, plusieurs salariés, dans la même situation peuvent exercer ce droit en même temps.
Le ministère du travail précise sur une page de son site dédié au risque COVID-19 , qu’”il n’incombe pas à l’employeur de garantir l’absence de toute exposition des salariés à des risques mais de les éviter le plus possible et s’ils ne peuvent être évités, de les évaluer régulièrement en fonction notamment des recommandations du gouvernement, afin de prendre ensuite toutes les mesures utiles pour protéger les travailleurs exposés“.
Donc l’existence du risque n’autorise pas systématiquement le droit de retrait, loin de là !
L’évaluation du danger grave et imminent
La difficulté réside en effet dans l’évaluation de ce risque et des mesures mises en en place par l’employeur pour le minimiser. Tout retrait estimé comme abusif par l’employeur pourra donner lieu à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute.
Dans le cas particulier du COVID-19, si l’employeur s’abstient de fournir par exemple des masques FFP2 pour des actes auprès de patients porteurs de virus, ou chirurgicaux dans le cas général de travail dans le milieu sanitaire et social, ou encore des mesures de protection pour les postes de travail fixes avec une signalisation adaptée du type bande de « marquage au sol », etc.. (Voir Préconisations INRS et Ministère des solidarités et de la santé) alors le danger grave et imminent pourra être caractérisé et le retrait justifié.
Les représentants du personnel également acteurs de l’identification du risque grave et imminent
Le Code du travail prévoit également qu’un représentant du personnel peut en application de l’article L.4131-2 du Code du travail, saisir l’employeur qui doit alors procéder immédiatement à une enquête avec le représentant du comité social et économique qui lui a signalé le danger et prend les dispositions nécessaires pour y remédier.
L’article L.4132-3 du Code du travail prévoit en suite qu’en cas de divergence sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser, notamment par arrêt du travail, de la machine ou de l’installation, le comité social et économique est réuni d’urgence, dans un délai n’excédant pas vingt-quatre heures.
A défaut d’accord entre l’employeur et la majorité du comité social et économique sur les mesures à prendre et leurs conditions d’exécution, l’inspecteur du travail est saisi immédiatement par l’employeur (article L.4132-4 du Code du travail).
L’inspecteur du travail peut saisir le juge des référés ou bien sa hiérarchie (Directeur de la DIRECCTE) lequel peut effectuer une mise en demeure de l’employeur afin que celui-ci prenne toutes mesures utiles pour remédier à la situation dangereuse. Ce sont des solutions ultimes que l’on constate rarement sur le terrain, l’employeur ayant en principe pris les mesures nécessaires afin de réduire ou éliminer le risque.
Toutes ces dispositions sont applicables aux établissements sanitaires et sociaux dans un contexte très particulier où les salariés attachés sur le plan moral et professionnel à la prise en charge des patients sont de toute manière exposés au risque de contamination au COVID-19. Toutefois, le droit de retrait s’apprécie à la lumière des dispositions que l’employeur à mis en oeuvre pour limiter le risque de contamination. Il est à manier avec précaution et discernement et le concours des représentants du personnel est vivement recommandé avant toute initiative individuelle.